公司隐患往往在设立之初就已埋下,这10个法律问题你得注意了

创业投资 36氪

编者按:本文来自微信公众号 “CEO法律参考”(ID:ceoflck)
,作者周珺 高英婕,上海以恒律师事务所,36氪经授权发布。

创业者开公司、办企业,在考虑公司如何赚钱的同时,也要在法律方面做一些基本的思考和筹划。如果设立公司时没有处理好这些法律问题,很可能给公司未来的发展埋下隐患。本文作者作为专业律师,总结了创业者在设立公司时经常遇到的10个问题,并给出了建议。

1. 建议设立“一元公司”吗?

2013年《公司法》修改后,除了极少数公司(如证券公司、保险公司)外,法律对公司注册资本的最低限额已经没有要求,设立公司时注册资本可以只写一元。

尽管“一元公司”大大降低了设立公司的门槛,但我们并不建议创业者设立“一元公司”。其原因很简单:开公司、办企业,时时处处要花钱,一元钱根本不可能维持公司的正常运行。如果设立了“一元公司”,绝大多数人都会认为这个老板视创业如儿戏,根本不愿意和这种公司做生意。

2. 建议设立“亿元公司”吗?

注册资本认缴制下,股东的出资期限由股东在公司章程中自行约定,法律不再强制规定股东实际缴纳出资的期限。由此产生的一个后果是,不少公司章程规定的出资期限十分“任性”,10年、20年,甚至50年、100年……既然出资期限遥遥无期,一些公司便十分随意地将注册资本定为1亿元、10亿元、20亿元……

在我们看来,一个公司的注册资本,应当与公司运作的实际需求以及股东的出资能力相适应,并不建议创业者设立所谓的“亿元公司”。其理由如下:(1)注册资本代表着股东应当承担的一种法律责任,无论约定的出资期限是10年还是20年,总有到期的一天;(2)按照破产法规定,如果公司破产,无论公司章程如何规定出资期限,股东都应当立即缴纳出资。

3. 建议设立“一人公司”吗?

公司法允许设立只有一个股东的“一人公司”。不过,我们并不建议创业者设立一人公司。原因在于,一人公司的股东要自证“清白”:公司的财产独立于股东的财产,否则就要对公司债务承担无限连带责任,这对创业者而言是一个很大的法律风险。因此我们建议创业者不要设立“一人公司”,如果实在不愿意与别人合作,完全可以找自己的亲朋好友作为“傀儡股东”,名义上给他们一点点股权。

4. 设立股份公司比设立有限责任公司难很多吗?

公司有两种类型,一是有限责任公司,一是股份公司。在很多人的固有认知里,觉得设立股份公司要比设立有限责任公司难很多。但是在2013年公司法修改后,已经取消了股份公司注册资本最低500万元的限制,理论上说,1块钱也可以注册一家股份公司。因此,以发起方式设立股份公司是一件很简单的事情,与设立有限责任公司差别不大。

5. 建议设立股份公司吗?

既然设立股份公司和设立有限责任公司难度差不多,是否建议创业者直接设立股份公司呢?在我们看来,对一般的创业者而言,最开始设立公司最好还是采取有限责任公司的形式。其理由如下:

(1)设立有限责任公司对组织机构的要求比较简单,可以不设董事会、监事会,设一名执行董事、一名监事就可以了。与此相对,设立股份公司要求必须设董事会(最少要5个董事)、监事会(最少要3个监事);

(2)有限责任公司的股东对外转让股权时需要征得其他股东过半数同意,且其他股东有优先购买权,这有利于维持公司的股权结构,维护股东之间的合作关系和信赖关系。而股份公司的股权转让完全自由,股东可以任意将自己的全部或部分股权转让给他人,股东可以自由加入或退出公司,这就不利于公司股权结构的稳定和公司创始人对公司的掌控;

(3)有限责任公司的股东变更需要到工商局办理变更登记手续,这实际上会起到一种公示的作用。而股份公司成立后股东的变更缺乏有效的公示手段,容易引发当事人之间就股权的归属发生纠纷乃至诉讼。

6、一股独大好还是平均主义好?

很多情况下是几个股东联合创业,刚创业时大家满怀豪情,兄弟同心,在股权架构上采取的是最“公平”的做法,每个股东的份额一模一样:如果是两个股东,那么各50%;如果是三个股东,那么各1/3……其实,这种安排只是“平均”,并不是“公平”,实际结果也往往很不理想:其一,每个股东的能力、精力差别很大,对公司的贡献也各不相同。平均主义和吃大锅饭差不多,大家都想偷懒,都想坐享其成,难以调动能者的积极性;其二,公司的表决机制是“资本多数决”,谁的股权多,谁的发言权大。如果采取平均主义,在公司股东会表决时,一旦股东之间意见不一致,就难以形成多数决,导致公司出现治理僵局。

根据我们的观察,大多数创业公司都会有一个核心人物、灵魂人物,这个人是公司的“带头大哥”,是一个能够掌控全局的人。为了决策的效率,也为了分配机制的公平,这类公司比较适合一股独大,即形成一个大股东,若干个小股东的股东格局,进而形成一个大股东做决策,几个小股东提建议或咨询的决策机制。

7. 大股东持股51%好还是67%好?

只要持股超过50%肯定就是公司第一大股东,但大股东持股多少才比较合适呢?这是个见仁见智的问题。我们认为,如果可能的话,公司设立时大股东持股应当在2/3以上:其一,根据《公司法》的规定,股东会表决一般事项时实行“简单多数”,持股过半即可;股东会表决特别重要的事项(如增资、减资、合并、分立、解散、修改公司章程等)时,应当经持股2/3以上的股东通过。换言之,如果是大股东51%,小股东49%的股权结构,小股东对于公司特别重要的事项虽然没有决定权,却享有否决权。

其二,公司成立后往往还需要进一步融资,有时还需要对员工实施股权激励。如果公司成立之初大股东的股权就只有51%的话,那么一旦公司再进行融资或实施股权激励,大股东的股权就会被稀释到50%以下;如果进行多轮融资的话,大股东很快就变成小股东了。

8. 隐名持股该如何操作?

在实务中,许多公司存在隐名持股的现象,也即A投资设立公司,但公司章程记载的股东却是B,工商局登记的股东也是B。业界通常称A为隐名股东,B为显名股东。尽管隐名持股并不一定属于违法行为,但对于A、B均存在潜在的风险。A的风险是,B假戏真做,将公司给股东的分红据为自有,甚至将登记在其名下的股权擅自转让或质押。B的风险是,公司或公司的其他股东或公司的债权人要求B根据公司章程的规定履行对公司的出资义务。

对于隐名持股,我们的建议是:(1)如果没有特殊情况,最好不要弄隐名持股;(2)如果要弄隐名持股,必须签署比较完备的隐名持股协议,在协议中明确约定投资收益的归属、税费的负担、股东会的参加和表决、出资义务的承担、股权的转让和质押、隐名持股关系的解除、违约责任,等等;(3)考虑到隐名持股协议对第三人没有约束力,为稳妥起见,不仅隐名股东、显名股东要签署该协议,而且有可能的话,公司以及公司的其他股东也要在该协议上签字确认。

9. 如何起草公司章程?

章程是公司股东共同制定的规范公司组织和行为的根本准则,它在公司运行中的作用十分关键,号称是公司的“宪法”。遗憾的是,创业者大都不重视公司章程的制定,往往是随便找一个范本就用,更有甚者,有些创业者根本没有看过自己公司的章程,而是由代办工商注册的人自行制作一份章程,直接提交给了工商局。

由此导致的问题是:各个公司的章程千篇一律,缺少有针对性的个性化规则;有些公司的章程前后矛盾,根本没办法操作(例如,某公司章程中一个条文规定总经理是法定代表人,另一条文却规定公司不设总经理);有些公司的章程在内容上明显不合理,为公司的未来发展埋下不少“地雷”(例如,某公司章程规定股东会表决实行全体一致规则,其结果是,无论什么事项,只要有一个股东不同意,就无法形成决议)……其实,现行立法对于有限责任公司章程条款的设计给了很大的自由度,如果利用好公司章程的话,可以实现创业者的很多想法。

为此,我们建议创业者在设立公司时还是要对公司章程的条款深思熟虑。当然,创业者也可以把自己的想法和诉求告诉律师,让律师来协助起草公司章程。

10. 如何设置公司的组织机构?

公司在设立时无须过多考虑组织机构的完美无缺,而是应当从决策效率和人员成本的角度出发,采取极为精简的组织架构。我们的建议是:(1)无须设置董事会,设一名执行董事即可;(2)无须设置监事会,设一名监事即可;(3)设一个总经理,副总经理可要可不要;(4)如果可能的话,建议公司大股东、执行董事、总经理“三位一体”。

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